Assistance d’un salarié pendant un entretien préalable au licenciement : peut-on enregistrer l’employeur ?

Lorsqu’un salarié est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, il a la possibilité de venir assisté.

C’est au salarié de choisir son assistant parmi les autres salariés, élus ou non au CSE. N’importe quel salarié peut en effet remplir ce rôle même si assez logiquement ce rôle revient généralement à un représentant du personnel.

Le rôle de témoin de l’assistant permet au salarié de s’assurer aussi que l’entretien se passe dans les règles, surtout si l’assistant est un élu rompu à la procédure disciplinaire et aux procédures de licenciement.

Si vous êtes ainsi sollicité par un salarié pour l'assister, vous restez libre de refuser de remplir ce rôle. Ce refus n’entraîne aucune conséquence sur votre mandat ni ne peut être source de mesures disciplinaires ou de retenues sur salaire.

Cela demeure néanmoins en contradiction au regard du rôle de l’instance CSE qui est notamment de veiller au respect par l’employeur des droits offerts aux salariés par la loi et les autres textes réglementaires. Il peut être utile d’échanger entre élus pour déterminer comment répondre à une demande d’assistance et expliquer aux salariés en amont le rôle des élus dans cette procédure.

Si vous assistez un salarié, il est important que vous preniez des notes des propos tenus lors de l’entretien et que vous les remettiez au salarié qui pourra s’en servir comme preuve. Mais pouvez-vous aller jusqu’à enregistrer l’employeur sans l’en avertir ? La Cour de cassation apporte des éléments de réponse.

Dans cette affaire, un délégué syndical était venu assister un salarié lors de son entretien préalable au licenciement et avait enregistré l’employeur à son insu. Ce dernier a alors porté plainte pour atteinte à l'intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel.

Mais cette plainte est rejetée. Les juges considèrent que le DS n’a pas commis de faute et que l’entretien entre dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur. L’enregistrement n'est, dès lors, pas de nature à porter atteinte à l'intimité de la vie privée, quand bien même les propos enregistrés qu'il incrimine auraient été tenus dans un lieu privé.

Notez que la Cour de cassation ne s’est pas prononcée ici sur la possibilité d’utiliser cet enregistrement dans un éventuel litige prud’homal. Un enregistrement clandestin de l’employeur constitue a priori une preuve illicite. Cependant la chambre sociale est en train d’assouplir sa jurisprudence en admettant certaines preuves illicites. Dernièrement elle a ainsi considéré s’agissant de vidéosurveillance qu’« une preuve illicite peut être utilisée mais sous réserve que son irrecevabilité porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble » (voir l’article « Exploitation de vidéosurveillances illicites : recevables si indispensables à l’exercice du droit à la preuve »).

Pour aider les salariés à identifier les sujets sur lesquels vous les défendez et maitrisez leurs droits et obligations, offrez-leur nos « Fascicules Vos représentants du personnel, faire respecter vos droits ».

Cour de cassation, chambre criminelle, 12 avril 2023, n° 22-83.581 (l'entretien préalable entrant dans le cadre de la seule activité professionnelle du dirigeant, un enregistrement par l’assistant du salarié n'est, dès lors, pas de nature à porter atteinte à l'intimité de sa vie privée, quand bien même les propos enregistrés qu'il incrimine auraient été tenus dans un lieu privé)