Peut-on convoquer une salariée à un entretien préalable au licenciement pendant son congé de maternité ?

Une de mes salariées a commis une faute, laquelle justifie son licenciement. Ma difficulté est la suivante : je viens de découvrir les faits fautifs et ma salariée est en congé maternité depuis le début de la semaine. Puis-je, compte tenu de la faute, la convoquer à un entretien préalable à licenciement pendant cette période ?

La salariée enceinte bénéficie effectivement d’une protection contre le licenciement dès lors que la grossesse est médicalement attestée, c'est-à-dire qu’elle doit vous avoir transmis un certificat médical justifiant de son état de grossesse et mentionnant la date prévisionnelle d’accouchement.

Vous ne pouvez pas rompre le contrat de travail, que ce soit par un licenciement, une rupture de période d’essai ou une rupture du CDD pendant les périodes suivantes :

• la grossesse et les 10 semaines suivant l'expiration soit du congé de maternité soit des congés payés pris immédiatement après le congé maternité : pendant ces périodes, la protection est dite relative. En effet, il est possible en présence d’une faute grave de votre salariée ou si vous êtes dans l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la maternité de procéder à la rupture du contrat de votre salariée ;
• l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit ainsi que pendant les congés payés pris immédiatement après le congé de maternité : pendant cette période, la protection est absolue. La rupture du contrat de travail ne peut en aucun cas prendre effet ou être notifiée pendant ces périodes de suspension du contrat de travail. Il en va de même pendant un arrêt de travail en raison d’un état pathologique de grossesse attesté par un certificat médical.

Pouvez-vous, pendant le congé de maternité, convoquer la salariée à un entretien préalable au licenciement si cet entretien a lieu lors du retour de la salariée ?

La Cour de cassation a récemment jugé que vous ne pouviez pas engager la procédure de licenciement pendant la période de protection, notamment en envoyant la lettre de convocation à l'entretien préalable. En effet, un tel envoi constituant une mesure préparatoire au licenciement, il importe peu que l'entretien ait lieu à l'issue de la période de protection au retour de la salariée.

Ainsi, il vous est interdit, non seulement de notifier un licenciement, quel qu'en soit le motif, pendant la période de protection de la salariée, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle décision.

Cour de cassation, chambre sociale, 29 novembre 2023, n° 22-15.794 (aucune mesure préparatoire à un licenciement, par exemple l’envoi de la lettre de convocation à un entretien préalable, ne peut être prise pendant la période de protection contre le licenciement dont bénéficie la salariée en congé maternité)