Les sous-traitants doivent-ils être décomptés dans l’effectif du donneur d’ordre ?

Prise en compte des sous-traitants dans l’effectif du donneur d’ordre

La loi du 20 août 2008 prévoit la prise en compte dans l’effectif des salariés mis à disposition travaillant dans l’entreprise depuis au moins 1 an. Les salariés des sous-traitants de chantier remplissent-ils ces conditions ?

Condition de mise à disposition

La mise à disposition est entendue au sens large et ne se limite pas au cas de transfert de lien de subordination. Ainsi, la Cour de cassation retient un critère d’intégration étroite et permanente à la communauté de travail supposant des « conditions de travail en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs » (Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09–60367).

Or s’agissant des salariés d’un sous-traitant, cette question peut faire débat puisque ceux-ci évoluent sur les mêmes chantiers que le donneur d’ordre lorsque celui-ci a également du personnel sur le chantier et partagent les mêmes vestiaires le plus souvent. Par contre, les conditions de travail entre les salariés du sous-traitant et du donneur d’ordre diffèrent souvent fortement sur d’autres aspects : conditions de déplacement, hébergement, politique sécurité, etc.

Condition de présence dans les locaux de l’entreprise depuis au moins un an

A l’occasion de l’arrêt précité, la Cour de cassation a refusé l’élargissement de la notion de locaux de l’entreprise utilisatrice en excluant des transporteurs sous-traitants qui ne se rendaient que ponctuellement dans les locaux de la société donneur d’ordre.

Le tribunal d’instance (TI) de Lyon, dans un jugement du 24 juin 2014, a conservé cette approche s’agissant des salariés des sous-traitants de chantier. Il conforte sa position en observant qu’un amendement d’un sénateur proposant de remplacer la notion de présence dans les locaux de l’entreprise utilisatrice par présence dans l’entreprise donneur d’ordre n’a finalement pas été retenu, sous-entendant clairement que le législateur ne souhaitait pas inclure les sous-traitants de chantier.

Cette position du TI Lyon doit toutefois être confirmée par la Cour de cassation sur cette affaire si elle fait l’objet d’un pourvoi ou dans le cadre d’un contentieux à venir.

Opportunité d’intégrer les salariés des sous-traitants dans l’effectif du donneur d’ordre

Pour le syndicat ayant engagé ce contentieux, l’enjeu consistait évidemment à augmenter le nombre de représentants du personnel à élire. Au-delà des intérêts divergents des deux parties, se pose la question de l’opportunité pratique de l’intégration des salariés des sous-traitants.

Le donneur d’ordre n’ayant aucun pouvoir sur les salariés du sous-traitant, il n’a normalement pas accès aux dates d’entrée et sortie de ceux-ci sur son chantier. Cette hypothèse se retrouve uniquement sur les grands chantiers disposant d’un système de contrôle à l’entrée du chantier. Par ailleurs, le sous-traitant ne dispose pas nécessairement avec exactitude des dates d’affectation sur chantier de ses salariés. Les absences, intempéries ou encore la tenue des délais peuvent, en effet, occasionner des mouvements de salariés d’un chantier à l’autre.

Par ailleurs, la demande du syndicat ne tient pas compte de l’hypothèse d’une SEP (société en participation) ou d’un groupement. En effet, en pareil cas, même si le contrat de sous-traitance est passé avec une entreprise, le concept de communauté de travail cher à la Cour de cassation est susceptible de concerner toutes les entreprises de la SEP ou du groupement ce qui signifie que :

• les salariés du sous-traitant seraient susceptibles d’être décomptés au sein de leur entreprise et de l’ensemble des entreprises de la SEP ou du groupement ;
• les salariés du sous-traitant seraient susceptibles d’être électeurs/éligibles (éligibilité DP uniquement) au sein de leur entreprise ou de l’une des entreprises de la SEP ou du groupement, le salarié devant alors choisir d’être électeur/éligible ou sein de l’une de ces entreprises.

Pour en savoir plus sur les salariés pris en compte dans le calcul d’un effectif et sur les principales conséquences que peut avoir un changement de seuil d’effectif, les Editions Tissot vous recommandent « Gestion pratique du personnel et des rémunérations du BTP ».

Décision du Tribunal d’instance de Lyon du 24 juin 2014, n° 14–000624 (les salariés des entreprises sous-traitantes présents sur des chantiers ne peuvent être pris en considération dans le décompte de l’effectif)